Dava: Taraflar arasında görülen davada Beyoğlu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 21.04.2009 tarih ve 2007/344-2009/139 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı ve davalılardan T. A.Ş. vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi N. A. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankadaki hesabından iradesi dışında internet bankacılığı aracılığıyla dava dışı üçüncü kişilerce diğer davalı A. AŞ’de açılan hesaba havale edildiğini ileri sürerek, 11.450,00 TL’nin davalılardan faiziyle tahsilini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında Akbank AŞ hakkındaki davasını atiye bırakmıştır.
Davalı T. AŞ vekili, internet üzerinden bankacılık işlemi yapılması için gerekli şifrelerin üçüncü kişilerin eline geçmesine sebebiyet veren davacının zararın oluşumunda kusurlu olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacıya ait sistem bilgilerinin üçüncü kişilerce bilişim imkanları kullanılarak elde edilmesinde davacının gerektiği ölçüde tedbirli davranmadığından % 25 oranında kusurunun bulunduğu, davalı bankanın ise internet bankacılığı için gerekli güvenlik önlemlerini yeterli düzeyde almayarak objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmediğinden oluşan zarardan % 75 oranında sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 8.587,50 TL’nin davalılardan T. AŞ’den tahsiline, diğer davalı hakkındaki davanın ise açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Kararı, davacı ve davalılardan T. A.Ş. vekilleri temyiz etmiştir.
1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalılardan T. AŞ vekilinin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı vekilinin temyiz istemleri yönünden yapılan incelemeye gelince, dava, banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.
Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 Sayılı Yasa ile değişik 4389 Sayılı Bankalar Kanunu 10/4 ve 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. BK’nun 306 ve 307. maddeler uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.
Somut olayda mahkemece, şifrenin davacı tarafından korunamaması nedeniyle davacıya 1/4 oranında kusur verilmiştir. Oysa davacıya ait para, davalı bankaya karşı gerçekleştirilen sahtecilik işlemi ile hesaplardan çekilerek başka hesaplara havale edilmiş olup, bu durum davalı bankayı aldığı mevduatı iade etme yükümlülüğünden kurtarmayacağı gibi, ispat yükü kendisinde olan davalılardan T. AŞ davacıya vermiş olduğu şifre ve parolanın davacının kusuru ile ele geçirildiğini de kanıtlayamamıştır.
Bu itibarla, somut olayda davacıya atfedilecek her hangi bir kusurun ispat edilememesi nedeniyle tüm kusurun davalılardan T. AŞ’de olduğunun kabulü gerekirken, yazılı gerekçe ile tarafların birlikte kusurlu olduğunun kabul edilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılardan T AŞ vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın, davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, aşağıda yazılı bakiye 46,25 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 03.03.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Dava, davacının kişisel bilgilerinin üçüncü kişilerce kullanılması suretiyle davalı banka şubesinde mevcut hesabından bilgisi dışında yapılan havale yoluyla gerçekleştiği ileri sürülen maddi zararın tazminine yöneliktir.
Mahkemece, tarafların müterafik kusurlu oldukları kabul olunarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, Dairemiz çoğunluğunca davacının temyiz itirazlarının kabulüyle davalı bankaca davacıya verilen şifre ve parolanın davacının kusuru ile ele geçirildiğinin ispatlanamaması nedeniyle davalı bankanın zararın tümünden sorumluğu bulunduğu gerekçesiyle yerel mahkeme kararının davacı lehine bozulmasına karar verilmiştir.
Çoğunluk kararına da yansıdığı üzere, Dairemiz, bu nitelikte ortaya çıkan zararda ilgili tarafların müterafik kusurunun var olabileceğini ilke olarak kabul etmekte olup Daire çoğunluğu ile bu konuda farklı bir düşüncede değilim. Ancak, somut olay bakımından, yerel mahkemece yapılan araştırma ve inceleme sonucunda, davaya konu zararlı sonucun davacının bilgisayarından üçüncü kişilerce elde olunan kişisel bilgiler kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiği, tacir olan ve basiretli davranmak zorunluluğunda bulunan davacının, davalılardan T.Bankası ile arasındaki sözleşme hükümlerine de aykırı biçimde, kendi egemenlik alanındaki bilgisayarlarında kayıtlı kişisel verilerini korumakta gerekli özeni göstermediği gibi sözleşmenin tarafı davalı bankanın sunduğu güvenlik önlemlerinden hiçbirine de itibar etmediği, bu suretle kişisel bilgilerinin kötüniyetli kişilerin eline geçmesi ve bu bilgiler kullanılarak sisteme girilmek suretiyle gerçekleşen zararın oluşmasında davacının bu tutumunun da etkili olduğu, bir başka söyleyişle, zararlı sonucun ortaya çıkmasında davacının müterafik kusurunun bulunduğu anlaşılmıştır.
Bu durumda, davalı bankanın mahsup isteminde bulunması yasaya ve somut olayın özelliklerine uygun olup, mahkemece bilirkişi raporuyla belirlenen kusur dağılımı üzerinden karar verilmiş olmasında usul ve yasaya herhangi bir aykırılık görmediğimden, tarafların temyiz itirazlarının reddiyle kararın onanması görüşündeyim.